SÉRIE PODER DE POLÍCIA DAS POLÍCIAS MILITARES - I - APRESENTAÇÃO E CONCEITOS

Antes de mais nada deixo claro que este artigo, embora apoiado na legislação e na doutrina pátrias, não prima pelo rigor científico.

É apenas um arrazoado nascido de constatações práticas numa vivência de quase 30 anos como policial militar. E, quase outro tanto, como estudante do Direito.

Tenho sentido que a cada dia mais os servidores públicos exercem (menos) os poderes que lhes são conferidos por lei.

Será por desconhecimento da lei? Será por falta de treinamento? Será por causa de um aprendizado que não lhes tenha garantido suficiente segurança para o desempenho da função? Será por simples medo de agir?

Especificando o motivo desta postagem, um assunto que muito me inquieta é o exercício do poder de polícia pelo policial militar. E, mais especificamente ainda, o embasamento jurídico para a abordagem policial e a revista pessoal.

Como pretendo me estender no assunto, primeiramente é necessário fazer um resgate a respeito do que hoje se denomina poder de polícia.

Em primeiro lugar, vejamos a definição de Polícia, conforme consta em Vocabulário Jurídico (De Plácido e Silva, Editora Forense, 22ª edição, 2003):

Derivado do latim politia, que procede do grego politeia, originariamente traz o sentido de organização política, sistema de governo e, mesmo, governo.

Assim, por sua derivação, em amplo sentido, quer o vocábulo exprimir a ordem pública, a disciplina política, a segurança pública, instituídas, primariamente, como base política do próprio povo erigido em Estado.

Resulta, pois, da instituição de princípios que impõem respeito e cumprimento às leis e regulamentos, dispostos para que as ordens pública e jurídica sejam mantidas, em garantia do próprio regime político adotado, e para que as atividades individuais se processem normalmente, garantidas e protegidas, segundo as regras jurídicas estabelecidas.

Em decorrências desses princípios, é que se gera o poder de polícia, atribuído ao Estado, em face do qual pode o mesmo, a fim de que se mantenha a ordem pública, integrada em suas finalidades, estabelecer restrições aos direitos individuais, que se possam opor aos ditames políticos do Estado e atentem contra a ordem e segurança coletivas.

E, nesta acepção ampla, polícia e governo, compreendidos como administração pública interna, apresentam-se em sentidos equivalentes, pois que ambos tendem às mesmas finalidades de manutenção da ordem, do bem-estar coletivo e respeito às instituições estabelecidas, como indispensáveis para que o Estado cumpra seus objetivos.

No entanto, propriamente, polícia exprime a própria ordem pública, enquanto o governo indica a instituição que tem a missão de mantê-la sempre íntegra.

Polícia. Em sentido estrito, porém, quer o vocábulo designar o conjunto de instituições, fundadas pelo Estado, para que, segundo as prescrições legais e regulamentares estabelecidas, exerçam vigilância para que se mantenham a ordem pública, a moralidade, a saúde pública e se assegure o bem-estar coletivo, garantindo-se a propriedade e outros direitos individuais.

Neste sentido, a polícia se mostra, na sua organização, uma entidade de caráter eminentemente político, o que está conforme à derivação do vocábulo.

Sua missão primordial é a da vigilância à sociedade, visando, em tudo, ao bem-estar coletivo ou ao bem público.

Assim, ora se manifesta como a instituição de defesa e segurança, cuja principal função consiste em manter a ordem pública, a liberdade, a propriedade e a segurança individuais. Ou se mostra a instituição de melhoramento e de proteção, a que se comete o encargo de zelar pelo bem-estar público ou bem público, provendo-o de tudo o que lhe for necessário, inclusive de medidas indispensáveis ao desenvolvimento das indústrias ou de outras atividades particulares, dignas e merecedoras de proteção.

Bem amplas, portanto, as funções da polícia.

Como órgão instituído para defesa e segurança da coletividade, em princípio, a polícia é preventiva.

É a ela que cabe prever e evitar todos os fatos perturbadores da ordem pública.

Polícia. Extensivamente, é o vocábulo empregado para designar os órgãos ou corporações instituídos pelo Estado para que exercite o poder de polícia, que lhe é atribuído.

Nestas condições, recebe a polícia várias qualificações, segundo a espécie de serviços ou encargos, que lhe são delegados, dizendo-se civil, judiciária, marítima, sanitária, federal e militar.

(grifos no original)

Prosseguindo na exposição, é fato que entre os doutrinadores nacionais praticamente não há muita variação ou um detalhamento mais profundo acerca do que seja o poder de polícia. O que ocorre é praticamente sempre a repetição da definição, sem acréscimos substanciais.

Para Fernanda Marinela (in Direito Administrativo, Editora Impetus, 5ª edição, 2001):

O Poder de Polícia é um instrumento conferido ao administrador que lhe permite condicionar, restringir, frenar o exercício de atividade, o uso e gozo de bens e direitos pelos particulares, em nome do interesse da coletividade.

A atual Constituição Federal e as diversas leis conferem aos cidadãos uma série de direitos, mas o seu exercício deve ser compatível com o bem-estar social, sendo necessário que o uso da liberdade e da propriedade esteja compatível com o bem coletivo, não prejudicando, assim, a persecução do interesse público.

(...)

O fundamento para o exercício deste instrumento é o princípio da predominância do interesse público sobre o particular que dá à Administração posição de hegemonia sobre os administrados, caracterizando-se como exercício da supremacia geral, o que autoriza a sua atuação indistintamente sobre todos os cidadãos que estejam sob o império das leis administrativas.

E prossegue a autora, ao tratar dos atributos do poder de polícia:

(...) a posição aqui adotada se coaduna com o raciocínio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Hely Lopes Meirelles, no sentido de que são atributos: a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade.

A discricionariedade só pode ser reconhecida como característica geral do poder de polícia quando este for entendido em sentido amplo, abrangendo todas as leis condicionadoras da liberdade e da propriedade, isto é, referindo-se à atuação do legislador, caso contrário, haverá violação ao princípio da legalidade, colocando em risco todo o Estado de Direito.

De outro lado, deve-se observar que inexiste um poder, propriamente dito, que seja absolutamente discricionário. Assim, há atos em que a Administração Pública pode manifestar competência discricionária e atos a respeito dos quais a atuação administrativa é totalmente vinculada.

Desse modo, pode-se concluir que o poder de polícia é, em regra, discricionário, não sendo essa, porém, regra absoluta, já que em algumas circunstâncias a sua atuação é vinculada.

(...)

A exigibilidade é a regra na atuação do poder de polícia. Contudo, a executoriedade exige algumas peculiaridades, como a autorização expressa em lei, ou ainda, o caráter urgente da medida como condição inafastável para proteção do interesse público, evitando sacrifícios para a coletividade, o que seria consequência inevitável se tivesse que se submeter às delongas naturais do Judiciário. Também se admite a executoriedade quanto inexistir outra via de direito capaz de assegurar a satisfação do interesse público que a Administração está obrigada a defender, em cumprimento à medida do poder de polícia, sendo vedada, em qualquer caso, a arbitrariedade.

(...)

Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade representam limites ao exercício desse poder, exigindo o cumprimento da finalidade legal, em vista da qual foi instituído.

A Administração Pública, na utilização de meios coativos que interferem individualmente na liberdade e propriedade do particular, deve comportar-se com extrema cautela, jamais aplicando meios mais enérgicos que os necessários à obtenção do resultado pretendido pela lei, sob pena de vício que acarretará a invalidação do ato sob a responsabilidade da Administração.

Exige-se proporcionalidade entre a medida adotada e a finalidade legal a ser atingida, bem como a proporcionalidade entre a intensidade e a extensão da medida aplicada, além da exigência de ser a medida eficiente.

A polícia administrativa manifesta-se por entremeio de diversos campos, podendo-se apontar, somente como rol exemplificativo, a polícia de caça, florestal e de pesca, bem como a edilícia, de tráfego e trânsito, de logradouros públicos, além da polícia sanitária, de medicamentos, de divertimentos públicos e condições de higiene, da atmosfera e das águas.

Essas hipóteses propõem a guarda de valores, como o meio ambiente, os estéticos e artísticos, os históricos e paisagísticos, a higiene e saúde públicas, a segurança, a ordem pública, a tranquilidade, a moralidade, a economia popular, a defesa do consumidor e a propriedade, além de muitos outros justificados pelo interesse público.

No que tange à polícia administrativa, o seu grande objetivo é impedir ou paralisar atividades antissociais, incidindo sobre bens, direitos ou atividades dos particulares. Incide sobre o ilícito puramente administrativo, sendo regida pelo Direito Administrativo. Essa polícia pode ser fiscalizadora, preventiva ou repressiva, sendo que, em nenhum caso, haverá aplicação de penalidade pelo Poder Judiciário.

De outro turno, a polícia judiciária tem como foco a proteção da ordem pública, com a devida responsabilização de seus violadores, incidindo sobre pessoas. Trata-se de ilícito penal, sendo regida pela legislação penal e processual penal, além das disposições constitucionais pertinentes, tais como o art. 144 da CF.

A polícia administrativa, ao contrário da judiciária, pode ser exercida por diversos órgãos da Administração Pública Direta e Indireta de direito público, incluindo, além da polícia militar, os órgãos de fiscalização, além de outros, enquanto esta última é privativa das corporações especializadas, como é o caso da polícia civil.

A polícia judiciária seria a atividade desenvolvida por organismos especializados que compõem a polícia de segurança, a qual acumula funções próprias da polícia administrativa com a função de reprimir a atividade dos delinquentes, mediante persecução criminal e captura dos infratores da lei penal.

(grifos nossos)

Segundo Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 30ª edição, 2005):

(...) o Estado é dotado de poderes políticos exercidos pelo Legislativo, pelo Judiciário e pelo Executivo, no desempenho de suas funções constitucionais, e de poderes administrativos que surgem secundariamente com a administração e se efetivam de acordo com as exigências do serviço público e com os interesses da comunidade.

Assim, enquanto os poderes políticos identificam-se com os Poderes de Estado e só são exercidos pelos respectivos órgãos constitucionais do Governo, os poderes administrativos difundem-se por toda a Administração e se apresentam como meios de sua atuação. Aqueles são poderes imanentes e estruturais do Estado; estes são contingentes e instrumentais da Administração.

(...)

Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.

(...)

Desde já convém distinguir a polícia administrativa, que nos interessa neste estudo, da polícia judiciária e da polícia de manutenção da ordem pública, estranhas às nossas cogitações. Advirta-se, porém, que a polícia administrativa incide sobre os bens, direitos e atividades, ao passo que as outras atuam sobre as pessoas, individualmente ou indiscriminadamente.

A polícia administrativa é inerente e se difunde por toda a Administração Pública, enquanto as demais são privativas de determinados órgãos (Polícias Civis) ou corporações (Polícias Militares).

Modernamente se tem distinguido a polícia administrativa geral da polícia administrativa especial, sendo aquela a que cuida genericamente da segurança, da salubridade e da moralidade públicas, e esta de setores específicos da atividade humana que afetem bens de interesse coletivo, tais como a construção, a indústria de alimentos, o comércio de medicamentos, o uso das águas, a exploração das florestas e das minas, para os quais há restrições próprias e regime jurídico peculiar.

(...) Entre nós, Caio Tácito explica que "o poder de polícia é, em suma, o conjunto de atribuições concedidas à Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse público adequado, direitos e liberdades individuais".

A razão do poder de polícia é o interesse social e o seu fundamento está na supremacia geral que o Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades, supremacia que se revela nos mandamentos constitucionais e nas normas de ordem pública, que a cada passo opõem condicionamentos e restrições aos direitos individuais em favor da coletividade, incumbindo ao Poder Público o seu policiamento administrativo.

(...)

A cada restrição de direito individual - expressa ou implícita em norma legal - corresponde equivalente poder de polícia administrativa à Administração Pública, para torná-la efetiva e fazê-la obedecida. Isto porque esse poder se embasa, como já vimos, no interesse superior da coletividade em relação ao direito do indivíduo que a compõe.

O regime de liberdades públicas em que vivemos assegura o uso normal dos direitos individuais, mas não autoriza o abuso, nem permite o exercício antissocial desses direitos.

As liberdades admitem limitações e os direitos pedem condicionamento ao bem-estar social. Essas restrições ficam a cargo da polícia administrativa. Mas sob a invocação do poder de polícia não pode a autoridade anular as liberdades públicas ou aniquilar os direitos fundamentais do indivíduo, assegurados na Constituição, dentre os quais se inserem o direito de propriedade e o exercício de profissão regulamentada ou de atividade lícita.

(...)

A extensão do poder de polícia é hoje muito ampla, abrangendo desde a proteção à moral e aos bons costumes, a preservação da ordem pública, o controle de publicações, a segurança das construções e dos transportes até a segurança nacional em particular.

(...)

Com a ampliação do campo de incidência do poder de polícia, que se iniciou com a necessidade de proteger os habitantes das cidades romanas - polis, gerando o termo politia, que nos deu o vernáculo polícia -, chegamos, hoje, a utilizar esse poder até para a preservação da segurança nacional, que é, em última análise, a situação de tranquilidade e garantia que o Estado oferece ao indivíduo e à coletividade, para  consecução dos objetivos do cidadão e da Nação em geral.

Os limites do poder de polícia administrativa são demarcados pelo interesse social em conciliação com os direitos fundamentais do indivíduo assegurados na Constituição da República (art. 5º).

(grifos no original)

Vê-se, pois, em resumo, que o poder de polícia é inerente à atividade de governo e destina-se à contenção, pelo Poder Público, de todas as atividades inconvenientes ou nocivas ao interesse público, através da expedição de normas pertinentes a cada área de interesse (sanitária, edificações, segurança etc).

Desta forma, firma-se amplo espectro em que obrigatoriamente se tem a aplicação do poder de polícia, ou seja, em todas as hipóteses nas quais caiba ao poder público controlar, fiscalizar, disciplinar o uso de bens e atividades pelos particulares, através de possíveis restrições que se façam necessárias tendo como única finalidade o atingimento do bem comum.

Visto por outro ângulo, também se pode dizer que o poder de polícia constitui atividade da administração pública que garante aos cidadãos, contra o próprio Estado, o exercício dos direitos, liberdades e garantias fundamentais. Isto porque deve o Estado, através de seus representantes, quer seja no âmbito de feitio das leis, quer seja durante sua aplicação, abster-se de se imiscuir nas esferas individuais e coletivas protegidas pela Constituição Federal (direitos e garantias fundamentais) e pela legislação infraconstitucional. Fala-se, neste ponto, dos conhecidos direitos fundamentais de primeira geração.

Este é um brevíssimo escorço do famigerado poder de polícia, atividade que em nada se confunde, teoricamente e sob o ponto de vista de sua instituição histórica, com o poder das Polícias (federal, estadual, civil, militar etc). As Polícias, sim, possuem seus âmbitos de atribuição definidos primacialmente na Constituição Federal - e, para a consecução de seus misteres, valem-se, como os demais órgãos da administração pública, do exercício do poder de polícia.

E aí se chega ao objeto desta modesta explanação: analisar o que seja o conceito do poder de polícia relacionado às Polícias Militares, a sua aplicação à abordagem pessoal e à revista pessoal realizadas por policiais militares, o modo de sua execução sob o aspecto da vinculação ou da discricionariedade e, por fim, o arcabouço jurídico aplicável.